INFORME REGIONAL CONGRESO REGIONAL AMERICANO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL (San Pablo, 2022): DIÁLOGOS PARA UNA NUEVA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO. Argentina.


“El presente informe nacional recoge las modificaciones más relevantes del ordenamiento sustantivo argentino, haciendo hincapié en cuatro ejes temáticos: a) El rol del Estado Argentino en la pandemia de COVID-19 y en el posterior contexto de crisis económica; b) la ley de teletrabajo y su incorporación como nueva modalidad contractual del trabajo subordinado; c) el avance de la perspectiva de género en el acervo normativo; y, d) el surgimiento de nuevos actores sociales en la discusión por el derecho al trabajo.”

 

INFORME REGIONAL CONGRESO REGIONAL AMERICANO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL (San Pablo, 2022): 

DIÁLOGOS PARA UNA NUEVA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO.

Argentina

 

“Panorama actual de la legislación y jurisprudencia Argentina": últimas reformas e impacto”^[1]

 

 

I.              Introducción.

 

El presente informe nacional recoge las modificaciones más relevantes del ordenamiento sustantivo argentino, haciendo hincapié en cuatro ejes temáticos: a) El rol del Estado Argentino en la pandemia de COVID-19 y en el posterior contexto de crisis económica; b) la ley de teletrabajo y su incorporación como nueva modalidad contractual del trabajo subordinado; c) el avance de la perspectiva de género en el acervo normativo; y, d) el surgimiento de nuevos actores sociales en la discusión por el derecho al trabajo.

 

La elección de los ejes temáticos supone una revisión de la acción estatal en un contexto de crisis económica y de cambio en la concepción demográfica del sujeto trabajador, signada por la fuerte presencia de un discurso reformista que cuestiona la eficacia de los instrumentos típicos del Derecho del Trabajo.

 

 

II.            Rol del Estado durante la pandemia del COVID-19: políticas de empleo.

 

Se entiende por políticas de empleo, en el marco del presente, el “conjunto de intervenciones del sector público sobre el mercado de trabajo, que pueden producir cambios en la estructura y funcionamiento de los mercados de trabajo en términos cuantitativos y cualitativos”^[2].

 

En este apartado se revisan algunas de las más relevantes políticas de empleo aplicadas en Argentina desde marzo de 2020 en el contexto de la pandemia de Coronavirus 2019, así como su proyección a la actualidad.

 

II.1. a. Del aislamiento a la vuelta al trabajo.

 

En el marco de la vigencia de la Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva (ley 27.541^[3]) que declaró la emergencia sanitaria otorgándole prioridad presupuestaria a gastos en salud, se dictó el 12 de marzo el Decreto de Necesidad y Urgencia 260/2020, primera norma que amplió la emergencia antedicha y facultó al Ministerio de Salud a monitorear la situación sanitaria.

 

El 20 de marzo de 2020, dada la velocidad en el agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional por la pandemia del COVID 19, el gobierno argentino decretó medidas de aislamiento social preventivo de carácter obligatorio (ASPO) con abstención de concurrencia a los lugares de trabajo “con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 y la consiguiente afectación a la salud pública y los demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad física de las personas” (cfr. art. 2, dto. 297/20^[4]) aunque previó algunas actividades exceptuadas (personal de salud, fuerzas de seguridad, autoridades públicas, servicios funerarios, supermercados, industria alimenticia, entre otras).

 

En ese escenario, comenzó a regularse paulatinamente una forma remota de prestación de servicios, que fue objeto de acuerdos colectivos específicos como en el caso de judiciales^[5], docentes universitarios^[6], entre muchos otros.

 

Este marco normativo rigió hasta noviembre de 2020, momento en el cual el gobierno nacional estableció el denominado distanciamiento social preventivo y obligatorio (DISPO) que comenzó a regir en algunas jurisdicciones en función del estado epidemiológico de cada una de ellas (decreto 875/2020^[7]). En este contexto, paulatinamente se produjo el retorno presencial a los lugares de trabajo, supeditado a la aprobación de protocolos de funcionamiento definidos por las autoridades sanitarias^[8] correspondientes a cada jurisdicción y a la nacional.

 

La vuelta a la presencialidad plena, en el ámbito de la Administración Pública Nacional, se dispuso en forma total por resolución 58/2022, para mayo de 2022. En el sector privado, el Decreto 678/21^[9] dispuso la reglamentación general para el retorno a la prestación de tareas presencial, con dispensa para trabajadores integrantes de los denominados grupos de riesgo, quienes solo a partir de la Res. 705/22^[10] continúan exceptuados en caso de evaluación médica de riesgo individual con su correspondiente certificación.

 

II.1. b. Políticas de empleo.

 

II.1.b.i. Prohibición de despidos y suspensiones.

 

Mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia n° 329/2020, publicado en el Boletín Oficial de la República Argentina el 31/3/2020, se establecieron dos prohibiciones relevantes a este punto:

 

II.1.b.ii. Prohibición de despidos sin justa causa.

 

El despido en Argentina puede ser causado o incausado (también denominado sin justa causa o arbitrario). El primero es aquel que se sustenta en una causa ilícita –incumplimiento contractual- imputable al trabajador, tan gravemente injuriante que impide la prosecución del vínculo. El segundo, es aquél que produce efectivamente la extinción del contrato de trabajo, aunque –como afirmaba el jurista argentino Justo López- constituye un ilícito en tanto supone el incumplimiento del deber de no despedir arbitrariamente que conlleva el pago de indemnizaciones^[11].

 

Mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) n° 329/2020 fueron prohibidos los despidos incausados a nivel nacional desde el 31/3/2020. Conforme lo indican los fundamentos de la norma, resultaba imprescindible habilitar mecanismos que resguardasen la seguridad de ingresos de los trabajadores/as, aun en la contingencia de no poder prestar servicios, sea en forma presencial o en modos alternativos previamente pactados como así también garantizar la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social.

 

El decreto dispuso que los despidos efectuados bajo esta modalidad durante su vigencia no producirían efecto, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales. Dado que la norma no aclara expresamente el efecto que corresponde adjudicar a todos los supuestos de rescisión por decisión unilateral del empleador producido en el marco de vigencia temporal del decreto, se suscitaron diferentes interpretaciones en la doctrina y la jurisprudencia (por ejemplo, si la extensión de la prohibición alcanzaba el período de prueba de tres meses que establece el artículo 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo).

 

Aunque inicialmente se previó un plazo de vigencia de 60 días, la prohibición dispuesta por la norma fue prorrogada en diversas ocasiones hasta el 31 de diciembre de 2021 inclusive (decreto 413/2021)^[12].

 

A partir del decreto 39/2021 del 22 de enero de 2021, quedaron fuera de la prohibición las contrataciones del sector privado celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia del DNU 34/2019 del 13 de diciembre de 2019, como así también de aquellas empresas y sociedades del Estado (art. 8 de la ley 24.156^[13]).

 

II.1.b.iii. Prohibición de suspensiones sin justa causa y por las causales de falta o disminución del trabajo y fuerza mayor.

 

La Ley de Contrato de Trabajo 20.744 establece diferentes supuestos en los cuales pueden suspenderse ciertos efectos del contrato de trabajo como el deber de prestar tareas o el pago de salarios (arts. 218 a 224). Estas suspensiones tienen ciertas características y requisitos. Siempre son temporales y afincadas en una causa objetiva.

 

Mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) n° 329/2020 fueron prohibidas las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de sesenta días, en los mismos términos que el despido arbitrario.

 

Las suspensiones por fuerza mayor son aquellas que tienen como causa un hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado (cfr. art. 1730 del Código Civil y Comercial de la Nación^[14]). Las suspensiones por falta o disminución de trabajo son aquellas que surgen de acontecimientos económicos críticos, no imputables al empleador y que deben ser acreditados por este en el marco de un procedimiento específico^[15]. En ambos casos, siempre que exista debida comprobación y se cumpla con los procedimientos establecidos, la ley permite que, durante un plazo máximo de setenta y cinco días en un año sean suspendidas la obligación de prestar tareas y la de pagar salarios.

 

La vigencia de esta medida se extendió hasta el 31 de diciembre de 2021 inclusive (decreto 413/2021)^[16]. A partir del decreto 39/2021 del 22 de enero de 2021, quedaron fuera de la prohibición las contrataciones del sector privado celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia del DNU 34/2019 del 13 de diciembre de 2019, como así también de aquellas empresas y sociedades del Estado (art. 8 de la ley 24156).

 

El decreto 329/2020 agregó que se exceptuaban de dicha prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo. Esta norma, incorporada a la ley 20744 en el año 1996 (mediante ley 24700), permite la celebración de acuerdos entre sindicatos y empleadores con el fin de suspender trabajadores/as por las causas antes mencionadas, los cuales perciben a cambio y durante el tiempo de la suspensión en el cual no prestan tareas, una compensación denominada “prestación no remunerativa” sobre la que no se aplican aportes ni contribuciones salvo los destinados al mantenimiento de la obra social (entidad de prestación de servicios de salud a cargo del sindicato).

 

Para estos casos se celebró un acuerdo entre la Central de Trabajadores de la Argentina (CGT) y la Unión Industrial Argentina (UIA), homologado por el Ministerio de Trabajo de la Nación, según el cual las suspensiones realizadas en el marco del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo^[17] no podrían acordar prestaciones menores al 75% del salario neto del trabajador o trabajadora.

 

II.1.c. Doble indemnización por despido incausado.

 

En rigor, la doble indemnización por despido no fue una medida con origen en la pandemia del COVID. Mediante DNU 34/2019 del 13/12/2019 fue declarada la emergencia pública en materia ocupacional. Las consideraciones del decreto recogen lo dispuesto por ley 27251 (derogada por decreto 701/2016) en cuanto a la pérdida de puestos de trabajo como así también el debilitamiento de las condiciones que hacen posible el acceso al derecho al trabajo. De esta norma surge la duplicación de las indemnizaciones por despido, salvo aquellas celebradas con posterioridad a la sanción del decreto.

 

La medida estuvo vigente hasta el 23 de diciembre de 2021^[18] momento en el cual comenzó una reducción gradual del porcentaje de aumento de la indemnización conforme el esquema establecido en el decreto 886/2021: 75% desde el 1º de enero de 2022 y hasta el 28 de febrero de 2022; 50 % a partir del 1º de marzo de 2022 y hasta el 30 de abril de 2022 y 25 % desde el 1º de mayo de 2022 y hasta el 30 de junio de 2022, fecha en la cual perdió vigencia la protección especial.

 

II.1.d. Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción (ATP) y créditos al trabajo autónomo.

 

Mediante el decreto 332/2020^[19] el gobierno nacional dispuso un subsidio específico destinado a empresas insertas en actividades económicas afectadas en forma crítica en las zonas geográficas donde se desarrollaban (por ejemplo, el turismo) o que contaran con una cantidad relevante de trabajadores/as contagiados/as por el COVID-19 o en aislamiento obligatorio o con dispensa laboral por estar en grupo de riesgo u obligaciones de cuidado familiar relacionadas al COVID-19 o bien que hubiesen tenido una reducción real de la facturación con posterioridad al 12 de marzo de 2020.

 

Para estas empresas se dispusieron diversos beneficios. El principal fue el pago de una suma en carácter de salario complementario destinada a los/as trabajadores/as empleados en relación de dependencia, equivalente a dos salarios mínimos. A esto se sumó la posibilidad de adquirir créditos con tasas bonificadas, la postergación o reducción de hasta el 95% del pago de las contribuciones patronales, entre otras.

 

Por otro lado, para quienes realizaban trabajo autónomo, inscritos en el régimen de monotributo (régimen de facturación especial para pequeños prestadores de servicios) les fue reconocido un crédito a tasa cero sin costos financieros, equivalente al triple de la facturación mensual de la categoría con un tope máximo de $150.000.

 

II.2. Rol del Estado durante la pandemia del COVID-19: políticas de seguridad social, programas de transferencia y subsidios.

 

En el contexto del marco normativo descrito en el punto II.1.a (“Del aislamiento a la vuelta al trabajo”) el Estado implementó diversos planes sociales a los fines de paliar distintas contingencias económicas que trajo el COVID-19.

 

Dada la compleja trama institucional y normativa vinculada con la seguridad social nacional, describimos a continuación una selección de los que consideramos más relevantes.

 

II.2. a. Subsidios destinados a empleo informal y regímenes especiales: Ingreso Familiar de Emergencia (IFE).

 

Mediante la resolución 84/2020 del 6 de abril del año 2020, dictada por la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) se estableció el Ingreso familiar de Emergencia (IFE) que fue definido como “una prestación monetaria no contributiva de carácter excepcional, destinada a compensar la pérdida o grave disminución de ingresos de personas afectadas por la situación de emergencia sanitaria declarada por el Decreto N° 260/2020”.

 

El monto recibido por esta prestación ascendió inicialmente a la suma de $10.000. El pago fue reiterado en cuatro oportunidades por los decretos 511/2020 del 4 de junio del 2020, 626/2020 del 29 de julio del 2020 y  216/2022 del 28 de abril del 2022, ascendiendo en la última oportunidad a $18.000 en dos cuotas mensuales^[20].

 

Los beneficiarios de esta prestación fueron: a) aquellos/as trabajadores/as que se encontraban dentro del sector informal, es decir, sin tener un empleo registrado; b) los/as monotributistas (trabajadores autónomos de poca facturación) inscriptos en las categorías A y B, las más bajas del escalafón; c) los/as trabajadores/as que se encontraban inscriptos/as como monotributistas sociales; y d) los/as trabajadores/as comprendidos en el régimen de casas particulares (ley 26.844, B.O. 12/04/13).

 

Posteriormente, mediante la resolución 8/2020 de fecha 30 de marzo del 2020, dictada por la Secretaría de Seguridad Social se aprobaron las normas que sirvieron como complemento y aclaración a fin de proceder a la aplicación y distribución del Ingreso Familiar de Emergencia. Principalmente esta resolución estableció los requisitos que debían cumplir aquellos grupos que se encontraban comprendidos en la inclusión para el pago del IFE. En este orden de ideas, se reglamentó que debían ser ciudadanos argentinos nativos, por opción o naturalizados, residentes en el país, o extranjeros con residencia legal en la República Argentina no inferior a dos años anteriores a realizar la solicitud del IFE. Por otro lado, se estableció un mínimo y máximo de edad, comprendiendo a aquellas personas entre los 18 y 65 años, al momento de hacer la solicitud para el otorgamiento del beneficio. Asimismo, se agregó un requisito que involucraba al grupo familiar, por lo cual, se requería que el solicitante (así como su grupo familiar) no percibiera, ingresos en calidad de trabajador en relación de dependencia fuera del sector público o privado, salvo en el caso de los/as trabajadores/as de casa particulares. Asimismo, siendo que solo estaban incluidos los monotributistas categorías A y B, el resto de inscriptos no pudo acceder a este beneficio. Tampoco fue compatible el pago de este beneficio con el cobro de prestación por desempleo, jubilación, pensión o algún retiro de carácter contributivo o no contributivo, ni accesible para aquellas personas que ya cobraban algún plan social.

 

Este subsidio alcanzó a un total de nueve millones de personas, de las cuales el 61,7% fueron trabajadores/as informales o desocupados/as, un 27% percibían prestaciones de familia no contributivas, un 7,8% eran cuentapropistas de bajo ingresos y el 3,5% trabajaban bajo el régimen de casas particulares. Por su parte, el Informe de Panorama Productivo del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación estableció que “el IFE -en conjunto con otras medidas de ayuda como la duplicación de la AUH y la Tarjeta Alimentar en marzo y abril, respectivamente- ha evitado que entre 2,7 y 4,5 millones de personas cayeran en la pobreza y la indigencia en el último bimestre”^[21].

 

II.2. b. Emergencia Alimentaria Nacional y Régimen de Compensación.

 

Mediante decreto 418/20, publicado el 30 de abril de 2020, se creó un régimen especial de compensaciones para quienes efectuaran ventas de bienes de primera necesidad, en particular los relacionados con la alimentación primaria, tendiente a evitar el aumento espiralado de precios.

 

Esta compensación alcanzó a hipermercados, supermercados, minimercados y autoservicios que proveían y comercializaban carnes, verduras, lácteos y demás productos alimenticios.

 

Este beneficio fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2022.

 

II.2. c. Fondo de Garantías Argentino (FOGAR).

 

Mediante decreto 454/2020 se dispuso, desde el 31 de marzo de 2020, la creación de un fondo cuyo objeto fue brindar garantías para mejorar las condiciones de acceso a créditos para fomento a las micro, pequeñas y medianas empresas.

 

II.2. d. Programa Acompañar, Producir, Articular.

 

En el año 2019 se creó por primera vez a nivel nacional y en algunas provincias un ministerio específico destinado a las mujeres, géneros y diversidad. Desde ese ámbito se han impulsado diversos programas de acompañamiento de mujeres, personas travestis, trasnsexuales, transgénero y disidencias.

 

El programa ACOMPAÑAR consiste en un apoyo económico para las personas LGTBI+ en situación de violencia de género, consistente en la percepción, durante seis meses, de un Salario Mínimo Vital y Móvil.

 

El programa PRODUCIR destinado a crear o fortalecer proyectos productivos llevados adelante por organizaciones comunitarias -con o sin personería jurídica- en las que participen mujeres y LGBTI+ que atraviesen o hayan atravesado situaciones de violencia de género. Consiste en un subsidio de entre 47 y 70 salarios mínimos.

 

El programa ARTICULAR se destina específicamente a organizaciones especializadas en género y diversidad que trabajen en ámbitos comunitarios o que aborden dentro de su área temática y en su comunidad específica de intervención, problemáticas de género y diversidad. Consiste en un subsidio entre 14 y 22 salarios mínimos según si la asociación cuenta o no con personería jurídica.

 

II.2. e. Programa Potenciar Trabajo y Economía Popular.

 

Con el objetivo de promover a la integración productiva y la generación de puestos de trabajos se unificaron subsidios preexistentes bajo la denominación “Potenciar Trabajo” (Resolución 121/2020 del Ministerio de Desarrollo Social). Esta prestación “tiene por objeto contribuir al mejoramiento de la empleabilidad y la generación de nuevas propuestas productivas, a través de la terminalidad educativa, la formación laboral, la certificación de competencias, así como también la creación, promoción y fortalecimiento de unidades productivas gestionadas por personas físicas que se encuentren en situación de alta vulnerabilidad social y económica, con la finalidad de promover su inclusión social plena y mejoramiento progresivo de ingresos con vistas a alcanzar la autonomía económica” (art. 1°, Res. citada).

 

Consiste actualmente en la mitad del Salario Mínimo Vital y Móvil y está destinado para personas inscriptas en el Registro Nacional de Trabajadores y Trabajadoras de la Economía Popular (RENATEP).

 

Este registro completa un incipiente marco normativo destinado a reconocer y regularizar sectores precarios de la economía que no pueden integrarse al empleo formal y desarrollan sus propios medios de subsistencia. Autodenominados trabajadores de la Economía Popular han adquirido reconocimiento de sus organizaciones bajo un régimen de personería jurídica social específico (ver infra).

 

II.3. Impacto.

 

La pandemia representó un momento de enorme movilidad para el sistema estatal y normativo destinado al trabajo. El Estado debió acudir al sostenimiento del empleo como así también (y especialmente) al conjunto creciente de trabajadores/as precarios/as e informales. La cooperación y articulación de la representación de los actores sociales productivos se observa en la mayoría de las disposiciones, planes y programas, especialmente en la implementación de políticas de empleo. Sin embargo, la acuciante situación económica -agravada por los efectos de la crisis sanitaria- ha abierto las puertas a diferentes conflictos y reclamos de reconocimiento y redistribución.

 

Las imágenes de la pandemia apuntan con claridad varios desafíos que se desprenden de la coyuntura: el mejoramiento de las condiciones de salud e higiene en el trabajo, la recuperación del poder adquisitivo del salario, la formalización de actividades productivas, el control sobre la jornada y las nuevas formas de trabajo, entre otras.

 

Las cuestiones de género, así como la economía popular aparecen incipientemente como líneas de desarrollo novedosas del Estado nacional y otros provinciales que no pueden agotarse en el presente informe. Se trata de políticas específicas destinadas a los sectores más desfavorecidos, cuyo fortalecimiento puede resultar promisorio.

 

 

III.           Teletrabajo.

 

Argentina reguló el régimen de teletrabajo mediante la Ley 27.555 (B.O. 14/08/2020) y su reglamentación fue instrumentada mediante el Decreto 27/2021 (B.O. 20/01/2021). Conforme lo indica el texto de la ley, su objeto es el de establecer presupuestos mínimos y generales para la regulación de la actividad, delegando los aspectos específicos en la negociación colectiva.

 

En cuanto a su concepto, la ley indica que: “Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación.”

 

Se trata de una nueva modalidad contractual incorporada al régimen general (LCT), caracterizado por la modalidad de la prestación y el empleo de las TICs. La legislación se nutrió de la experiencia telemática impuesta por el aislamiento preventivo referido. En ese marco, puede reconocerse como un aggiornamiento tecnológico concebido por la necesidad de legislar sobre la expansión de nuevas formas de trabajo.

 

III.1. Ámbito de aplicación.

 

Se prevé la posibilidad de que quienes se encuentren trabajando bajo la modalidad presencial puedan pasar a hacerlo bajo la modalidad de teletrabajo, pero se exige que dicho traslado sea voluntario y expresado de forma escrita. La excepción está dada para aquellos casos en los cuales el traspaso sea por una razón de fuerza mayor, la cual deberá estar debidamente acreditada (v.gr. el confinamiento ordenado a raíz de la pandemia COVID-19).

 

Sin embargo, la ley estipula que el consentimiento prestado por la persona trabajadora para continuar prestando sus tareas bajo la modalidad de teletrabajo es (en principio) reversible de forma incondicionada, es decir, podrá ser revocado por esta en cualquier momento. Ante el uso de este derecho, la parte empleadora deberá otorgar tareas en el establecimiento en el cual la persona trabajadora las hubiere ejecutado anteriormente, o en aquel que se encontrare más próximo a su domicilio. En caso de incumplimiento patronal, la ley le confiere una doble opción a la persona trabajadora de colocarse en situación de despido y perseguir el cobro de las indemnizaciones tarifadas de la ley o accionar solicitando el restablecimiento de las condiciones.

 

Los alcances del instituto de la reversibilidad fueron reglamentados por el referido Decreto 27/2021, el cual zanjó ciertos límites al ejercicio de su derecho (los cuales incluso, pueden ser tachados de inconstitucionales). En primer lugar, se estipula que tanto el uso del derecho como el cumplimiento de la obligación, deben ajustarse al deber de buena fe y ejecutarse con colaboración y solidaridad por ambas partes. En segundo lugar, se establece que la persona trabajadora deberá indicar una motivación razonable y sobreviniente al momento de solicitar la reversión de su modalidad, y la parte empleadora deberá cumplir con su obligación en el menor plazo posible el cual nunca podrá ser superior a 30 (treinta) días corridos. Por último, a los fines de evaluar las imposibilidades de cumplimiento por parte del sector empleador, la reglamentación introduce como pauta de valoración al período de tiempo que hubiere transcurrido desde que operó el cambio a teletrabajo hasta la solicitud de reversión de la persona trabajadora (la cual, se aclara, no es exclusiva, ni excluyente).

 

III.2. Jornada laboral, derecho a la desconexión digital y tareas de cuidado.

 

Conforme lo establece el artículo 4° de la ley en estudio, la jornada laboral debe ser pactada previamente por escrito, de conformidad con los límites legales y convencionales vigentes, tanto en lo que respecta a lo convenido por hora como por objetivos. Dispone, en su párrafo siguiente, que las plataformas y/o software utilizados por el empleador deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada de trabajo establecida, impidiendo la conexión fuera de la misma.

 

Por su parte, el artículo 5° regula el tan ansiado derecho a la desconexión digital, estableciendo que la persona que teletrabaja “tendrá derecho a no ser contactada y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias”, previendo, además, que no podrá ser sancionada por hacer uso de este derecho. Seguidamente, dispone que “El empleador no podrá exigir a la persona que trabaja la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral”. Sin embargo, el decreto 27/2021 determina, como excepción, que cuando la actividad de la empresa se realice en diferentes husos horarios o en aquellos casos en que resulte indispensable por alguna razón objetiva, se admitirá la remisión de comunicaciones fuera de la jornada laboral, sin que la persona que trabaja esté obligada a responder, salvo que concurran los supuestos contenidos en el artículo 203 de la LCT. Por último, indica que no se podrán establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho a la desconexión; aclarando a posteriori que los incrementos vinculados a la retribución de las horas suplementarias no serán considerados incentivos.

 

El derecho a la desconexión digital, expresión aggiornada del derecho al descanso, encuentra sus orígenes en antiguas reivindicaciones logradas por la clase trabajadora^[22], debiendo respetarse y garantizarse, aún en el marco de la irrupción de las tecnologías de la información y la comunicación (TICs).

 

No obstante, es válido señalar que la norma no establece cuál es la consecuencia en la hipótesis de transgredir el deber de no contactar al trabajador al finalizar su jornada pactada; es más, la reglamentación prevé la posibilidad de contacto por razones objetivas.

 

Ahora bien, en cuanto a las tareas de cuidado que deban realizar las personas que se desempeñen bajo esta modalidad^[23], el artículo 6 de la ley en cuestión prevé que tendrán derecho a horarios compatibles con aquellas y/o a interrumpir la jornada; disponiéndose que cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización proveniente del empleador que lesione estos derechos se presumirá discriminatorio en los términos de la ley 23.592^[24].

Esta norma resulta favorablemente reglamentada por el citado decreto 27/21, no por la comunicación que debe hacer la persona que ejerza este derecho –que debe avisar en forma virtual cuándo el momento en que comienza la inactividad y cuando esta finaliza-, sino porque reconoce tácitamente que estas tareas se encuentran habitualmente en cabeza de las mujeres, e intenta, en consecuencia, introducir cierta perspectiva de género al disponer que “Los empleadores y las empleadoras y los trabajadores y las trabajadoras deberán velar por un uso equitativo, en términos de género, de las medidas dispuestas en este artículo, promoviendo la participación de los varones en las tareas de cuidado”.

 

La redacción de la norma, al trasuntar la clara asimetría en la distribución de este tipo de tareas, aspira a lograr cierta paridad respecto a las obligaciones que recaerían tanto en los hombres como en las mujeres en relación con las personas cuyo cuidado se busca tutelar; intentando, de esta forma, avanzar hacia nuevos caminos de emancipación, no sólo de las mujeres sino de todos/as los/as subordinados por las construcciones dominantes de género.

 

III.3.- Elementos de trabajo, compensación de gastos e higiene y seguridad.

 

Es importante destacar que la nueva ley explayó en sus párrafos lo que la Ley de Contrato de Trabajo preveía en relación a elementos de trabajo y compensación de gastos.

 

En sus hogares los trabajadores debieron recibir los elementos de trabajo que tenían en sus oficinas (o similares) a fin de poder llevar adelante sus tareas (cfr. art. 84 LCT); más aún, los mayores gastos en los que se vieron obligados a incurrir (energía eléctrica, internet, uso de sus propios elementos tecnológicos, entre otros) podían requerirlos a sus empleadores según lo dispone el ordenamiento general (art. 76 LCT).

 

En tal sentido el empleador deberá proporcionar -conforme lo establece, en lo específico y para mayor claridad, el artículo noveno de la ley 27.555- “(…) los elementos de trabajo -hardware y software-, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja (…) En ningún caso responderá por el desgaste normal producto del uso o el paso del tiempo”. En tal sentido la misma ley establece que serán a cargo del empleador los arreglos de los desperfectos, roturas y/o desgaste de los elementos, no pudiendo descontarle al trabajador los días que no pueda trabajar por tal motivo.

 

En el artículo décimo, la ley establece que los mayores gastos (conectividad y/o consumo de servicios) que insuma esta modalidad de trabajo generarán para el trabajador el derecho a compensación de gastos, dejando asentado que la misma queda exenta de pago del impuesto a las ganancias, salvaguardando de este modo la intangibilidad de la remuneración de los trabajadores.

 

Lo más novedoso es quizá lo relacionado a higiene y seguridad laboral, ya que el artículo decimocuarto establece una nueva presunción -en el régimen de contrato de trabajo, pero proyectable al sistema de prevención y resarcimiento de infortunios laborales (ley 24.557) en cuanto “(…) los accidentes acaecidos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo, se presumen accidentes en los términos del artículo 6°, inciso 1, de la ley 24.557”. Asimismo, deja a la autoridad de aplicación la incorporación de nuevas enfermedades no listadas dentro de la misma Ley de Riesgos del Trabajo como así también el necesario trabajo para dictar las nuevas normas de seguridad e higiene para el marco de esta modalidad de trabajo.

 

III.4.     Representación sindical y negociación colectiva.

 

Es necesario mencionar que, la ley de teletrabajo implementada en Argentina delega gran parte de la regulación al campo de la negociación colectiva. Esto así ya que invita a la autonomía colectiva a desarrollar la aplicación específica de esta nueva modalidad de trabajo, con miras a la incorporación en las relaciones laborales, en forma concreta y desarrollada atendiendo a sus especificidades por medio de los mecanismos que implementen los convenios colectivos de trabajo a los fines de dar respuesta de cómo se desenvolverán estas.

 

Desde el aspecto de la representación sindical, el art. 12 y 13 de la ley 27.555 y su decreto reglamentario 27/2021 , buscan dar una respuesta al aspecto gris en el que se encontraban los teletrabajadores sobre la representación sindical en atención a la prescindencia de incorporación al establecimiento de trabajo de titularidad patronal, dando cuenta que “Las personas que trabajan bajo esta modalidad deberán ser anexadas por el empleador a un centro de trabajo, unidad productiva o área específica de la empresa a los efectos de elegir y ser elegidas, para integrar los órganos de la asociación sindical.”.

 

La estrategia de la regulación del teletrabajo denota gran incertidumbre sobre qué tipo de repercusiones y aplicaciones prácticas tendrá, ya que su artículo 2° habla de la incorporación del artículo 102 bis a la Ley de Contrato de Trabajo, el cual establece en su segundo párrafo que: “Los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se establecerán por ley especial. Las regulaciones específicas para cada actividad se establecerán mediante la negociación colectiva respetando los principios de orden público establecidos en esta ley”. Siendo la negociación colectiva uno de los aspectos más importantes de la actividad sindical, podemos decir entonces que el convenio colectivo reconoce y comprende hoy una estructura compleja debido a sus múltiples objetivos, que no se agotan en función de la norma, sino que cuenta también con otro tipo de cláusulas que tienen por finalidad cumplir una funciones en el ámbito económico y sociopolítico, constituyendo de esta forma el control de la organización del trabajo, la movilidad horizontal y vertical de los trabajadores y políticas de dirección de personal.

 

III.5. Sistema de control y derecho a la intimidad. Protección de datos.

 

El bien jurídico protegido -además del derecho a la privacidad- como derecho humano fundamental, es la autodeterminación informativa, que es el derecho de la persona titular de los datos de poder gobernarlos. Por tal motivo es de vital importancia el consentimiento libre, expreso e informado para su protección.

 

La ley contiene referencias sobre la protección de la intimidad y la privacidad del trabajador, y la protección de los datos en los artículos 9,15, 16 y 18. En ese sentido, se permite que el trabajador aporte sus dispositivos móviles para la prestación laboral, y la sola utilización de dispositivos electrónicos, el acceso a internet propio o del empleador, permite recopilar una serie de datos personales o profesionales, y permite crear un perfil de su vida personal, generando huellas digitales.

 

Sobre los sistemas de control, la norma establece que la implementación deberá contar con participación sindical para salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de su domicilio (mediante auditorías conjuntas, compuestas por técnicos designados por la asociación sindical y por la empresa, garantizándose la confidencialidad de los procesos y datos y limitadas a preservar los derechos establecidos a favor de las personas que trabajan bajo la modalidad, cfr. art. 15 dto. 27/21). A continuación se dispone que el empleador deberá adoptar las medidas que correspondan, especialmente en lo que se refiere al software, para garantizar la protección de los datos utilizados, por la persona que teletrabaja.

 

La ley se refiere a la protección de la intimidad de la persona y la privacidad de su domicilio, pero nada menciona sobre la protección de sus datos personales. Es en el decreto reglamentario que se encomienda a la Agencia de Acceso a la Información Pública (organismo descentralizado actuante en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros y autoridad de aplicación de la Ley Nº 25.326 de Protección de los Datos Personales), el dictado de normas complementarias y aclaratorias para lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Nº 27.555.

 

La norma contiene pocas disposiciones que, a falta de la reglamentación referida, no llegan a garantizar una protección adecuada de los datos de la persona que trabaja. En primer lugar porque se le permite que aporte sus propios dispositivos en la prestación de tareas; tampoco contiene una protección robusta sobre la protección de los datos personales de la persona trabajadora y existe una redacción confusa de los artículos 15 y 16, que plantean dos situaciones distintas: una es la protección a la persona y otra es la protección de los bienes del empleador.

 

 

IV. Enriquecimiento del acervo normativo con perspectiva de género.

 

IV.1. Introito sobre la normativa vigente y enfoque de género.

 

La igualdad de género es ante todo un derecho humano y es una condición para el desarrollo económico y social. Su inserción como eje transversal en el derecho y sobre todo, en el derecho laboral, debe ser inmediata.

 

Argentina es vanguardista en la inclusión de derechos, pero no podemos soslayar que persisten aún fuertes inequidades en el mundo del trabajo en razón del género. Una de las causas que determina y cimienta la asimetría en la ocupación y en el posterior acceso a las prestaciones previsionales, es la distribución del tiempo y de las tareas de cuidado entre hombres y mujeres. Es menester problematizar la distribución del mismo poniendo en jaque la división sexual del trabajo y analizar la injerencia que tiene el Estado a través de la normativa que implementa con el fin de alcanzar la igualdad de oportunidades. En esta inteligencia, en los próximos párrafos abordaremos la normativa vigente tendiente a la inclusión de las mujeres en el mundo laboral, que garantizan su buen desenvolvimiento y aseguran su ingreso al sistema previsional. En este camino, analizaremos el Decreto 144/2022, que reglamenta el art. 179 de la N° 20.744, posteriormente ahondaremos en el Decreto 475/2021 que implementó el programa “Reconocimiento de aportes por tareas de cuidado”. Seguidamente, destacaremos el riesgo psicosocial al cual las mujeres y las disidencias sexuales, como otros grupos vulnerables, están expuestas/os día a día y su puesta en valor, a través de la ratificación del Convenio 190 OIT, mediante la Ley 27.580.

 

A través del recorrido de la normativa referida, proponemos describir la situación actual argentina y aportar al debate cómo logramos la igualdad y la equidad en las relaciones de trabajo, tanto en su faz individual como colectiva.

 

IV.2. Tareas de cuidado.

 

En términos cualitativos, sabemos que la incorporación de las mujeres al trabajo remunerado es menor en comparación a sus pares hombres^[25]. Uno de los principales motivos es la distribución del tiempo en las tareas de cuidado o reproductivas^[26] que al recaer sobre ellas las convierte en trabajadoras menos competitivas con relación a los varones en la obtención de empleo. Estas tareas son invisibilizadas desde el mercado de inserción laboral de corte mercantilista, y altamente feminizadas por la construcción subjetiva de la feminidad que opera culturalmente, al mismo tiempo que están sostenidas desde la obligatoriedad moral de la mujer sin percepción de su demanda de tiempo y esfuerzo y que, en definitiva, son indispensables para que los varones puedan dedicarse a tiempo completo a sus empleos o carreras profesionales. De esta manera, se construye una verdadera economía del cuidado sin remuneración y con escasa o nula valoración social como son el cuidado de las niñas/os, de las enfermas/os, de las/los mayores o menores dependientes, entre otras tantas. Estos cuidados son de suma relevancia para el tejido social y el desconocimiento del valor del trabajo no remunerado es un factor crucial en la reproducción de las desigualdades de género en el mercado laboral. Las mujeres tienen una doble jornada laboral (remunerada y no remunerada) o bien deben acceder a trabajos de baja cualificación, mal remunerados y en condición de informalidad que le permita solapar ambas jornadas laborales. Ante la ausencia de sistemas públicos de cuidado y acceso limitado a infraestructuras adecuadas, se ha trasladado al ámbito privado de las familias la responsabilidad de resolver estas demandas. Esta situación ha generado un nuevo desbalance, ya que solo las familias de mayor nivel de ingresos pueden contratar en el mercado privado servicios de apoyo para el cuidado, mientras que, en la mayoría de los hogares sin recursos económicos para atender este déficit, esta tarea ha recaído una vez más sobre las mujeres. Por este motivo, creemos que las políticas de cuidado deben sostenerse en principios de universalidad, solidaridad y corresponsabilidad social, con la intervención activa de cada componente de la sociedad. Es necesario reformular las políticas dirigidas a otorgar seguridad y protección a la población en general y a grupos específicos con mayores déficits, bajo esquemas de financiamiento de políticas públicas más progresivas.

 

Como medida inclusiva y alentadora – pero no así definitiva - se reglamentó el Art. 197 de la ley N° 20.744, que apunta a la reinserción de las mujeres que maternan en el mercado laboral. En esta dirección, regula la implementación de centros de primera infancia “salas maternales y guarderías”, mediante el Decreto 144/2022, que profundizaremos a continuación.

 

IV.2.a. Decreto 144/2022. Antecedentes: el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Etcheverry”.

 

En el texto de la ley de contrato de trabajo N° 20.744 sancionado el 11/9/1974 y promulgado el 20/9/1974 se encontraba previsto que en los establecimientos donde prestara servicios un número mínimo de trabajadoras (el cual sería determinado por la reglamentación), el empleador debía habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establecieran en dicho reglamento. Esta previsión fue mantenida e incluida en el texto ordenado de la ley de contrato de trabajo y sus modificatorias, sancionado el 13/5/1976, conforme se lee en la segunda parte del art. 179 del CAPÍTULO II titulado: “De la protección de la maternidad” (anteriormente art. 195).

 

Sin embargo, tuvieron que pasar muchos años y sentencias judiciales para que se procediera a la reglamentación de dicho artículo de la ley, la cual tuvo lugar recientemente mediante el decreto 144/22 del 22/3/2022, que dispone que lo allí establecido será exigible a partir del año de su entrada vigencia, es decir, desde el 22/3/2023, plazo que se otorga para que los empleadores y las empleadoras pueden realizar las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la reglamentación. El propio decreto menciona en sus considerandos el pronunciamiento dictado en autos “Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ EN s/ amparo ley 16.986”, en el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por la que se condenó al Poder Ejecutivo Nacional (en adelante, “PEN”) a reglamentar, en el plazo de 90 días hábiles, el señalado artículo 179 de la N° 20.744. No cabe duda que la no reglamentación del artículo por parte del PEN (conf. la atribución del inc. 2 del art. 99 de la CN), en este caso, implicó la imposibilidad de ejercerlo, atentando contra la operatividad de un derecho garantizado por ley y en nuestra carta Magna que protege intereses reconocidos en esta última, en normas internacionales con jerarquía constitucional y supra legal (cfr. art. 75 inc. 22, CN).

 

A los fines del presente informe, seleccionamos algunas breves observaciones en torno a la reciente reglamentación, a través del decreto 144/22.

 

Si bien la LCT hacía referencia al número de “trabajadoras”, su redacción obedecía a otro momento y en virtud de la normativa actual imperante y ya mencionada, se tendrán en cuenta tanto trabajadores como trabajadoras y, en ese sentido, se estableció que la obligatoriedad de contar con espacios de cuidado para niños y niñas (entre 45 días y 3 años de edad) surge a partir de que en el establecimiento pertinente presten tareas 100 personas o más. La noción de “establecimiento” en nuestro derecho del trabajo no es nueva y sabemos que ha traído complicaciones a la hora de interpretarla. En el caso, cabe señalar que la segunda parte del art. 1 del dto. 144/22 específicamente señala que se tendrá en cuenta a los y las dependientes del establecimiento principal, así como también a los y las dependientes de otras empresas que presenten servicios en el establecimiento principal. La interpretación de este último punto también podrá resultar compleja a la hora de implementar los espacios de cuidado. Se encuentra prevista la posibilidad de implementar los espacios de cuidado de manera consorcial para los establecimientos que se encuentren dentro de un mismo parque industrial o bien a una distancia menor a 2 km., así como también es posible subcontratar estos espacios.

 

También es interesante destacar que debe interpretarse que los arts. 103 bis, inc. f (que fija el carácter de beneficio social no salarial de los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones) y 179 de la LCT (derecho a disponer de dos (2) descansos de media hora para amamantar al hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un (1) año posterior a la fecha del nacimiento; debiendo el empleador en los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan) son complementarios, la previsión del primero es, en principio, para los casos que no se encuentren incluidos en el segundo.

 

Si bien ya existía la posibilidad de reglamentar el art. 179 de la LCT a través de convenios colectivos de trabajo, no podía condicionarse el mismo únicamente a la negociación colectiva. La reglamentación en su art. 4 prevé la posibilidad que mediante la negociación colectiva se reemplace la obligación prevista en el art. 1° por una suma dineraria no remunerativa, en concepto de reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidado de personas, debidamente documentados. Además, se estipula esta posibilidad en el art. 5 del dto. 144/22 para aquellas personas contratadas a través de la modalidad de teletrabajo (recientemente regulada, ver art. 102 bis LCT y ley 27.555 e informe pertinente). Para los contratos a tiempo parcial, el reintegro será proporcional.

 

Por último, la falta de cumplimiento a la obligación estipulada en el art. 1 del dto. 144/22 será considerada una infracción laboral muy grave (art. 4 del Anexo II de la ley 25.212^[27], Pacto Federal del Trabajo).

 

La reglamentación de los “espacios de cuidado” sin duda contribuye a la distribución equitativa en las tareas de cuidado de niños y niñas. El próximo objetivo deberá ser la incorporación de espacios de cuidados abiertos para personas con capacidades diferentes o adultos mayores que requieran atención, de otra forma, se seguirá fomentando la desigualdad estructural.

 

Hasta este momento, nos referimos a la situación de las trabajadoras que maternan y que se encuentran en actividad, pero, ¿cómo impactan en el sistema previsional estas brechas? A continuación, analizaremos cómo afecta, no sólo en cuanto al acceso a las prestaciones sino también en cuanto a su cuantía y la respuesta que brinda del Estado.

 

IV.2.b. Decreto 475/2021. Reconocimiento como acceso a una prestación previsional.

 

En nuestro país casi el 80 % de las mujeres en edad de jubilarse no podían completar los años de aportes para acceder a la prestación por vejez. Sin embargo, por medio de políticas inclusivas^[28], se expandió la cobertura de seguridad social de las mujeres trascendiendo lo contributivo, que solo garantizaba el derecho para aquellos o aquellas que hubiesen realizado aportes específicos a través del trabajo remunerado registrado, subsanando, en gran parte, las brechas de cobertura de la seguridad social resultantes de las desigualdades originadas en el mercado laboral. Estas medidas lograron altas tasas de cobertura previsional pero no bastaron para equiparar los niveles de cobertura, suficiencia y desigualdad en la población mayor con impactos diferenciados entre varones y mujeres^[29].

 

Este panorama propició la implementación del “Reconocimiento de aportes por tareas de cuidado” por medio del dictado del Decreto 475/2021 incorporando una mirada a largo plazo.

 

IV.2.c. Medida reparatoria y permanente de protección social de las mujeres.

 

El denominado Programa Integral de Reconocimiento de Períodos de Aportes por Tareas de Cuidado propone compensar los años que las mujeres se han dedicado a las tareas de cuidado, como años aportados al sistema previsional. Esta medida reparatoria y permanente de protección social entró en vigencia a través del Decreto presidencial 475/2021^[30] que modifica los requisitos de acceso a la Prestación Básica Universal, mediante la incorporación del artículo 22 bis a la Ley 24.241, por medio del cual se incluye el reconocimiento de hijos y de tareas de cuidado a los fines de que la mujer o persona gestante o adoptante tenga mejor acceso a las prestaciones de la seguridad social.

 

El Decreto efectúa dos grandes incorporaciones al sistema previsional la primera relativa al reconocimiento de aportes por tareas de cuidado y el segundo establece pautas sobre el cómputo de la licencia por maternidad y el estado de excedencia a los efectos previsionales, lo que constituía una gran deuda. Lo hace a través de tres mecanismos que en algún caso funcionan como complementarios: a) por el artículo 1 del Decreto en análisis se incorpora el artículo 22 bis a la ley 24.241. Este artículo incorporado dispone que al único fin de acreditar el mínimo de servicios necesarios para el logro de la Prestación Básica Universal, las mujeres y/o personas gestantes podrán computar un 1 año de servicio por cada hijo/a que haya nacido con vida. b) En caso de adopción de personas menores de edad, la mujer adoptante computará dos 2 años de servicios por cada hijo/a adoptado/a. c) Se reconocerá un 1 año de servicio adicional por cada hijo y/o hija con discapacidad, que haya nacido con vida o haya sido adoptado y/o adoptada que sea menor de edad.

 

Aquellas personas que hayan accedido a la Asignación Universal por Hijo para Protección Social por el período de, al menos, 12 meses continuos o discontinuos podrán computar, además, otros 2 años adicionales de servicio por cada hijo y/o hija que haya nacido con vida o haya sido adoptado y/o adoptada que sea menor de edad, en la medida en que por este se haya computado el tiempo previsto en el presente apartado”.

 

Los requisitos, son: a) Un año de servicios por hijo/a nacido/a con vida. La Resolución ANSeS 154/21 estableció disposiciones complementarias y aclaratorias. Respecto del reconocimiento de hijos o hijas a mujeres o personas gestantes, se requiere que los mismos se encuentren acreditados en los registros de la ANSeS y relacionados con la persona solicitante. De lo contrario, deberá presentar la prueba pertinente. b) Dos años de servicios por hijo/a adoptado/adoptada: igual que el supuesto anterior, si no se encuentra registrado deberá acompañarse prueba. Solo se reconoce a la mujer y la adopción se considerará si al efectuarse el niño o niña era menor de edad. c) Adicionalmente, se reconocerá 1 año por hijo/a con discapacidad: Conforme la res. SSS17/21 y res. ANSeS 154/21, la acreditación de la discapacidad de cada hijo y/o hija, cuando no se encuentre registrada en las bases de la ANSeS, podrá efectuarse mediante alguno de los siguientes medios de prueba: a. Certificado Único de Discapacidad establecido en el artículo 3 de la Ley 22.431, sustituido por el artículo 8 del Decreto 95/18. b. Certificado de Discapacidad emitido por los organismos provinciales competentes en la materia. c. Constancia que acredite haber registrado derecho a percibir la Asignación por Hijo con Discapacidad, mediante las autorizaciones emitidas por las ex Cajas de Asignaciones Familiares o por la ANSeS. d. Constancia que acredite el derecho a una Pensión No Contributiva por Invalidez, instituida por el artículo 9 de la Ley 13.478, reglamentada por el Decreto 432/97. d) Adicionalmente, se reconocerán 2 años si la persona percibió AUH por ese niño o niña durante por lo menos 12 meses continuos o discontinuos: La res. ANSeS 154/21 dispone que “Entiéndase por persona que haya accedido a la Asignación Universal por Hijo para Protección Social, ….., a la mujer y/o persona gestante a la que se le haya liquidado y/o puesto al pago la mencionada Asignación, por el niño o la niña por quien se ha computado el año o los años adicionales de servicios, independientemente del estado de rendición de la liquidación; a excepción de aquellos períodos de liquidación de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social que hayan sido suspendidos”. El cómputo adicional en los casos en que se percibió a AUH, surge del reconocimiento de una situación de vulnerabilidad y la necesidad de generar un acompañamiento adicional porque ellas atraviesan incluso más dificultades para poder insertarse en el mercado laboral o para poder delegar en otros las tareas de cuidado, todo ello, en el marco del cumplimiento de las corresponsabilidades que requiere la Asignación Universal por Hijo para Protección Social, para mantener la titularidad. El adicional se reconocerá aun cuando la asignación no haya sido percibida, bastando solo que hayan sido liquidadas, salvo el caso de suspensión. Si la asignación fue suspendida ese período no será considerado.

 

Como podemos observar, el “reconocimiento de aportes por tareas de cuidado” es una medida con enfoque de género, que pone en agenda temática de lucha de mujeres y valora de manera tangible estas tareas que realizan mayormente las mujeres y que han estado históricamente invisibilizadas. Pero, además, posibilita la inclusión inmediata a la seguridad social a mujeres adultas mayores que presentan una múltiple acumulación de desventajas para el acceso a la jubilación.

 

IV.2.d. A un año del reconocimiento a las tareas de cuidado.

 

En el mes de Julio 2022 se cumplió el primer año desde la sanción del Decreto 475/2021 por el cual la ANSeS -organismo previsional- reconoce aportes jubilatorios a las mujeres por el cuidado de sus hijos e hijas. En las estimaciones iniciales se detectó́ que, a julio de 2021, del total de mujeres sin ingresos laborales ni de la seguridad social, 155 mil estarían en condiciones de jubilarse a lo largo del año gracias a los períodos reconocidos por tareas de cuidado, ya sea por la existencia de historias contributivas casi completas, o bien combinando esta medida con alguna de las moratorias vigentes. En este periodo y a partir de la entrada en vigor del decreto 160.000 mujeres han accedido a la jubilación. Va de suyo afirmar que se han superado las expectativas y que la implementación de esta política compensatoria, ha significado una oportunidad para la inclusión de las mujeres al sistema desde una perspectiva de género y derechos humanos.

 

Describimos hasta aquí un entramado estructural donde interactúan dinámicamente brechas que segregan y excluyen a las mujeres del mercado laboral y del sistema previsional, y las políticas inclusivas que se implementan con el único de fin de obtener equidad en el acceso a un mundo del trabajo. Un mundo “tradicionalmente dominada por hombres que puede alterar las relaciones de poder existentes y conducir a los hombres a responder agresivamente” (OIT, 2016)

 

IV.3. Convenio 190 OIT. Ratificación y vigencia. Ley 27.580.

 

La desigualdad estructural referida, no solo impide el acceso al mercado laboral, sino que lo atraviesa y su abordaje desde una perspectiva interdisciplinaria, que incluya perspectivas de género, es un desafío que necesariamente debemos abordar con el fin de asegurar ambientes laborales sanos. Este último supuesto, exige un ámbito libre de violencia y/o acoso.

 

Tanto la violencia como el acoso laboral son reflejo de la violencia y el acoso que se producen en otros ámbitos de la vida, y es un riesgo al cual las mujeres y las disidencias sexuales están expuestas/os día a día, y que atentan directamente contra su integridad y su dignidad. Estas situaciones flagelantes se reproducen en el interior de la empresa o son consecuencia objetiva de la relación laboral, direccionadas por pares o por superiores de la víctima. La presión que ejerce el acosador o acosadora sobre la víctima puede provocar en ella un desgaste con consecuencias sobre su salud por la somatización del hostigamiento recibido, que se convertirán en cuadros de ansiedad, estrés o depresión, asociados a otras sintomatologías físicas como problemas cardiovasculares, estomacales, dermatológicos, etc. Es claro que estamos ante una situación que exige una rápida detección, atención y tratamiento porque los riesgos psicosociales pueden provocar una incapacidad temporal, permanente o, en casos extremos, en el fallecimiento de quienes lo padecen y cuanto más se tarda en reaccionar más difícil es escapar. El aquí abordado es un tema que está en observación, pero que requería una guía de prevención y de acción ante este tipo de situaciones. Fue necesario un abordaje integral donde fueran protagonistas las trabajadoras, sindicalistas, grupos empleadores y representantes de los diferentes gobiernos. La conclusión fue el Convenio 190 (así como la recomendación nro. 206), vigente en nuestro país desde el 23 febrero de 2022. El convenio referido enuncia comportamientos que no pueden ser tolerados y deben ser condenados por causar daños físicos, psicológicos, sexuales o económicos. En su Art. 1° se refiere a la violencia y acoso en el mundo del trabajo como un “Conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables o de amenazas a tales comportamientos y prácticas ya sea que se manifiesten de manera puntual o recurrente que tengan por objeto o sean susceptibles de causar un daño físico, psicológico, sexual o económico”. A lo largo de sus 20 artículos, define y conceptualiza qué es la violencia laboral y el acoso por razón de género “durante el trabajo, en relación con el trabajo o resultado de él”, y compromete a los estados signatarios a adoptar legislación y políticas que garanticen el derecho a la igualdad y a la no discriminación en empleo para las personas trabajadoras, al mismo tiempo que subraya la responsabilidad compartida con los sindicatos y las organizaciones empleadoras para luchar contra la violencia de género en el mundo laboral.

 

En Argentina, el Convenio 190 fue ratificado mediante la Ley 27.580, publicada en el Boletín Oficial el 15 de diciembre de 2020 siendo, hasta ese momento, el cuarto país en ratificarlo. Esta ratificación, importa la obligación del estado argentino a legislar y proponer medidas positivas contestes con lo enunciado en la norma supralegal y conforme a su recomendación. En esa dirección, se deberá elaborar programas de prevención, protocolos de acción y mecanismos de resolución de conflictos rápidos y eficaces.

 

IV.3.a. Acciones del Ministerio de Trabajo en el marco del Convenio 190.

 

Como referimos anteriormente, el convenio brega por espacios de trabajo libres de violencia. El ámbito de aplicación es bastante amplio e incluye a todos los sectores, público o privado, de la economía tanto formal como informal en zonas urbanas o rurales, trabajadoras/es y personas en búsqueda laboral o que han sido despedidas. A su vez enumera y especifica los lugares que pueden considerarse como ámbito laboral siendo tanto el lugar de trabajo, lugar de descanso o aseo, como en lugares relacionados al trabajo, por ejemplo, el lugar donde la persona va a cobrar su salario o el traslado que debe realizar desde su hogar al lugar de empleo.

 

Las distintas acciones coordinadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social para la aplicación del Convenio 190 son las siguientes 1) Una consulta tripartita del Convenio 190 (también se creó en el ámbito de la Comisión Tripartita de Igualdad de Oportunidades la Subcomisión del Convenio 190, una herramienta de diálogo social tripartito para la implementación del C190 en la normativa nacional y en la vida institucional de las organizaciones); 2) La formación a todos los actores del mundo del trabajo y la generación de herramientas para acompañar a las organizaciones en su aplicación (Se realizó el Conversatorio Virtual de abordaje del Convenio 190 y se llevó a cabo la puesta en marcha del Qualitas 190, un Programa de Inclusión de Herramientas para aplicar el Convenio 190 en Empresas y Sindicatos); 3) La elaboración de un proyecto de ley de aplicación del Convenio y adecuación a la normativa del país (se conformó un equipo interministerial para la elaboración de un anteproyecto de Ley de Aplicación del Convenio 190); 4) La federalización de su aplicación (abordaje territorial a través del Consejo Federal del Trabajo, la Comisión Tripartita para la Igualdad de Oportunidades a nivel nacional y regional y las 44 Agencias Territoriales del MTEySS para sensibilización y articulación de las acciones en torno a su aplicación).

 

El articulado del convenio y su recomendación, evidencian que es producto del avance de la lucha femenina encausada colectivamente. Si bien la violencia laboral está incluida dentro de la legislación nacional desde hace tiempo, con la ley 24.632 que aprueba la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer - "Convención de Belem do Pará" (1996), con la reglamentación 5/2007 que crea la Oficina de Asesoramiento sobre Violencia Laboral, con la Ley Nacional 26.485 (2009) de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, más su decreto reglamentario 1011/2010, todas estos instrumentos fueron alarmantemente ignoradas. El Estado ahora está obligado por el convenio a legislar sobre el derecho a la igualdad y la no discriminación.

 

En este documento analizamos la inclusión de normativa con perspectiva de género, y de medidas positivas garantizada por los estados. Creemos que si bien son mecanismos importantes, también, son deseablemente temporarios hasta lograr las transformaciones culturales necesarias para eliminar las discriminaciones y todo aquello que condicione e impida el acceso, permanencia y ascenso de las mujeres al mercado laboral. En estos términos es conveniente revisar y discutir las dinámicas laborales y sindicales que siguen teniendo parámetros masculinizados a fin construir nuevos modelos de inclusión que nos permitan avanzar sobre una verdadera igualdad.

 

IV. 4. Promoción de acceso al empleo para personas travestis, transexuales y transgénero.

 

En otro orden, mediante decreto 721/2020 se dispuso la implementación de un cupo laboral para personas travestis, transexuales y transgénero del 1% de los cargos de personal del Sector Público Nacional (artículo 8°, ley 24156) y se creó un registro para fomentar la contratación de este colectivo en diversas dependencias estatales.

 

El 8 de julio de 2021 se sancionó la ley “Diana Sacayán - Lohana Berkins” n° 27.636^[31] para la promoción del acceso al empleo formal para personas travestis, transexuales y transgénero. La norma tuvo por objeto establecer medidas de acción positiva orientadas a lograr la efectiva inclusión laboral de las personas que integran el colectivo mencionado. Entre otras medidas se extiende la obligatoriedad del cupo laboral establecido por el decreto 721/2020 a todos los poderes del Estado, se establece la prioridad para la compra de bienes estatales a empresas que empleen personas integrantes del colectivo y se reducen las contribuciones patronales de las empresas que empleen personas trans.

 

 

V. Nuevos actores sociales y Derecho al Trabajo

 

V.1. Medidas positivas para el acceso al empleo: pospandemia y recualificación laboral.

 

En el actual marco internacional, donde la globalización y la innovación tecnológica continúan ganando terreno; donde las enfermedades se extienden con mayor fuerza y rapidez; donde continúan viejos enfrentamientos bélicos, mientras que otros comienzan a manifestarse; y donde la economía interna se ve afectada directa e indirectamente por la crisis mundial; Argentina busca facilitar el acceso al empleo, poniendo el acento en aquellos colectivos más vulnerables.

 

Según revela un informe realizado por el Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento (CIPPEC), los varones y las mujeres de hasta 29 años, de niveles educativos bajos y con trabajos informales, fueron los más afectados en Argentina por la caída en la tasa de empleo registrada durante 2020^[32].

 

En este escenario, el Estado argentino ha adoptado diferentes medidas para generar empleo, y facilitar su acceso; tanto a los colectivos históricamente vulnerables, como a las personas más afectadas por la innovación tecnológica, y por el aislamiento social preventivo y obligatorio.

 

Si bien es el Congreso el que debe proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, y a la formación profesional de los trabajadores (art. 75 inc. 19 de la Constitución Nacional); la generación de empleo, así como la formación de las personas para acceder a ellos, necesitará siempre la participación de todos los actores sociales.

 

Bajo esta premisa, dentro de aquellas medidas de acción positiva adoptadas en los últimos años orientadas a lograr la efectiva inclusión laboral de todas las personas en igualdad de condiciones, destacamos la sanción de la Ley de promoción del acceso al empleo formal para personas travestis, transexuales y transgénero “Diana Sacayán – Lohana Berkins” (V. apartado IV.4). En esta, además de reiterar los compromisos internacionales asumidos en materia de no discriminación, el Estado Nacional se obliga a ocupar en una proporción no inferior al uno por ciento (1%) de la totalidad de su personal con personas travestis, transexuales y transgénero. Con el mismo objetivo, habilita el ingreso a aquellas personas que no hayan terminado la educación inicial, y se obliga a garantizar la formación educativa obligatoria y la capacitación de estas personas. Además, promueve acciones de concientización, otorga prioridad en las contrataciones del Estado, y concede créditos a través del Banco de la Nación; confiere incentivos económicos y fiscales a las empresas privadas que contraten a las personas beneficiarias de esta ley; y crea un Registro Único de Aspirantes para que travestis, transexuales y transgénero puedan inscribirse y postularse a cubrir puestos laborales.

 

Motivados por la crisis económica provocada por el COVID-19, los gobiernos provinciales también adoptaron medidas autónomas de alcance local. Por citar un ejemplo, en julio de 2020, el gobierno de la Provincia de Buenos Aires lanzó el programa “Preservar Trabajo”, cuyo objeto principal fue contribuir al sostenimiento de las fuentes de trabajo, mediante la ayuda del pago de salarios a trabajadoras y trabajadores de Micro y Pequeñas unidades productivas en sectores de la actividad económica particularmente afectados por la pandemia, y aportar a la concreción de planes de reactivación y/o reconversión en el marco de la emergencia sanitaria, social y económica en todo el territorio de la provincia de Buenos Aires. Preservar Trabajo forma parte de un conjunto de programas a nivel provincial que tienen por fin la promoción, generación y preservación de fuentes de trabajo^[33].

 

En marzo de 2021, el Gobierno Nacional lanzó el programa “Portal Empleo”, una plataforma digital gratuita que busca facilitar el acceso y fortalecer la implementación de políticas de promoción del empleo y formación profesional. El sitio está destinado a trabajadores que busquen construir sus propios planes formativos y ocupacionales, mejorar sus competencias y habilidades sociolaborales, y encarar un proceso de búsqueda activa de empleo. También, a empleadores que se encuentren interesados en contratar trabajadores y/o conocer los programas de promoción del empleo y formación profesional oficiales, e instituciones de la "Red de Instituciones de Formación Continua".

 

Más recientemente, en junio de 2022, el Ministerio de Trabajo de la Nación lanzó el programa Fomentar Empleo, una asistencia que apunta a personas entre 18 y 64 años que no hayan acabado sus estudios, que no sean titulares o beneficiarios de obra social ni prepaga, y que no cuenten con trabajo registrado en el sistema de seguridad social dentro de los últimos 90 días (exceptuándose también a las inscriptas en el Monotributo Social y en el Régimen Especial para el Personal de Casas Particulares). Se trata de incentivos económicos para quienes realicen cursos de formación profesional, orientación laboral, entrenamiento para el trabajo e inserción laboral.

 

Por otro lado, conscientes que la formación digital será la puerta de ingreso a los nuevos puestos de trabajo, el Gobierno Nacional lanzó el Plan nacional de formación en programación, que recibió el nombre de “Argentina programa” (Resolución 152/2021 del MTESS). El programa de capacitación consta de dos cursos en línea: en el primero, los inscriptos incorporan los fundamentos básicos para aprender a programar; en el segundo, se profundizan los conocimientos y se capacita a las personas inscriptas para desempeñarse como un programador web full stack junior. Las dos etapas cuentan con una certificación conjunta del Ministerio de Desarrollo Productivo y la Cámara Argentina de la Industria de Software (CESSI). La segunda etapa tiene además la certificación del Instituto Nacional de Tecnología Industrial (INTI). Para quienes hayan aprobado el primer curso, se encuentren desarrollando el segundo, y no cuenten con ingresos económicos suficientes, el gobierno nacional otorga una tarjeta para poder acceder al financiamiento de una computadora personal. Durante los 7 días que duró la inscripción a la primera edición del programa, se registraron 157.596 pre inscripciones de todas las provincias, de los cuales un 80% tiene entre 20 y 39 años, con una importante participación de mujeres (45%) y géneros disidentes (1%), y marcada presencia federal con pre inscriptos de todas las provincias, entre las que se destacan Buenos Aires, Córdoba, Santa Fe y Mendoza.

 

Según el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), y de acuerdo a la información relevada por la Encuesta de Indicadores Laborales, entre enero de 2021 y mayo de 2022, 300 mil personas que se encontraban en situación de desempleo, informalidad o inactividad, accedieron a un puesto de trabajo formal en empresas privadas (en términos netos)^[34].

 

V.2. Estado actual de los trabajadores migrantes.

 

La información oficial respecto del impacto de la pandemia y la crisis económica en la población migrante y refugiada es escasa desde el punto de vista del diagnóstico y las políticas públicas.

 

La pandemia reconfiguró nuevos enclaves de movilidad, y viejas desigualdades, un claro ejemplo es en relación al referido Ingreso Familiar de Emergencia (IFE), cuyo objetivo es palear la situación económica de los trabajadores que perciban sumas de dinero por el desarrollo de actividades laborales informales o no registradas y cuyos ingresos no superen el valor equivalente a dos salarios mínimos^[35].

 

Para poder acceder al beneficio, el solicitante deberá tener nacionalidad argentina o ser naturalizado/a con una residencia de al menos dos años. Como se puede advertir, dicha exigencia es violatoria al principio de igualdad y no discriminación, ya sea para el universo de personas migrantes, refugiadas o solicitantes de asilo, y a todo el conjunto de personas que cuentan con una residencia legal precaria, toda vez que el trámite para acceder a la prestación sólo permite completar la solicitud con el documento nacional argentino.

 

Los factores estructurales de desventajas que afronta esta población post pandemia deben afrontarse en primer lugar con datos concretos para poder formular políticas de inclusión con base empírica robusta.

 

América Latina ha experimentado cambios importantes en los últimos cinco años, ya sea por el incremento en el desplazamiento de personas migrantes como así también por las causales estructurales de la migración. Respecto al primer aspecto, destacamos el éxodo de más de cinco millones de venezolanos, migración que se desplaza hacia el cono sur, y en particular a los países andinos (subregión que históricamente no fue un espacio receptor de inmigrantes). La Comisión Económica para América Latina y el Caribe (Cepal) calcula la presencia de 11,9 millones de migrantes en América Latina y de 40 millones de migrantes latinoamericanos en todo el mundo^[36]. En este sentido las causas que generan los desplazamientos van desde factores económicos, políticos, violencia institucional y, en general violaciones a los derechos humanos fundamentales.

 

Sumado al panorama político institucional, en el que se encuentra inserto América del Sur, donde se gestiona la migración desde una óptica restrictiva basada en la seguridad nacional y el control migratorio.

 

Destacamos que la circulación de personas en América Latina, sobre todo a lo que hace el tránsito y la llegada al país de destino se encuentra inserto en mercados laborales flexibles, plagados de racimos y xenofobia, elementos que se profundizaron en el marco de la pandemia.

 

Los migrantes históricamente fueron excluidos y sometidos a procesos de precarización por su condición de “extranjero”, pero la integración al mercado laboral profundizó su integración en el sector informal y se amplió la brecha entre la empleabilidad como consecuencia de su nivel de capacitación.

 

También surgió en las grandes ciudades el fenómeno de movilidad sustituta (unos trabajadores se mueven, para que otras personas permanezcan inmóviles), donde las plataformas digitales crecieron durante la pandemia, empresas con alta mano de obra migrante. Los trabajadores han sido sometidos a todo tipo de riesgos.

 

Un tema muy importante a destacar, son las remesas. Durante la pandemia crecieron en la mayoría de los países latinoamericanos, la razón fue paliar las desigualdades existentes del sistema de protección social de los estados donde se encontraban las familias de las personas migrantes.

 

V.3. Nuevos sujetos: de la economía popular a los influencers.

 

La resolución 32/2016 del Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social^[37], creó el “Registro de Organizaciones Sociales de la Economía Popular y Empresas Autogestionadas”.

 

Según la norma, el ámbito de aplicación subjetiva (a través de una definición, poco precisa), se encuentra excluido de la aplicación del régimen tutelar general (ley 20.744), basando dicha solución en el fenómeno productivo específico llamado economía popular y empresas recuperadas o autogestionadas (centro de imputación objetiva).

 

La conceptualización escapa al binarismo dependiente-autónomo^[38] y con la excepción de las empresas recuperadas y autogestionadas (cuando no mediare fraude en la contratación laboral) parece de difícil acepción concreta.

 

La poca doctrina sobre el punto, define a las unidades económicas populares como “aquellas en las que los medios de producción -herramientas, maquinarias, establecimientos, espacios, materias primas, conocimientos técnicos, etcétera- son explotados en forma directa por los trabajadores y el proceso productivo está inserto en la cultura popular, sin propiedad previa de un capital considerable”^[39].

 

La Resolución crea un registro de entidades representativas, con personería jurídica, cuyo objetivo es “la protección y formación profesional de los integrantes de la economía popular y de las empresas recuperadas y/o autogestionadas, procurando la adecuada expresión de sus intereses, la satisfacción de sus derechos, la asistencia en el campo de la salud y en el de la seguridad social y facilitando el desarrollo y la justa compensación de las tareas desempeñadas por aquellos en todos los ámbitos” (cfr. art. 5). Se trata del reconocimiento de un interés colectivo autodeterminado en el ámbito de un proceso productivo, de reconocimiento impostergable, pero difícilmente encuadrable en la legislación sindical del modelo argentino (Ley 23.551^[40]).

 

El catálogo de derechos reconocidos a estas nuevas entidades (art. 8) los ubica en una relación bilateral con el estado que no deja de emparentarlas en distinta medida con el sindicato tradicional en relación a sus fines y facultades jurídicas para lograrlos^[41]. Se trata de sujetos de derecho privado, formados en torno de un interés colectivo específico. En esa lógica se sostuvo que se trataría de un registro sindical complementario^[42].

 

Si bien no puede afirmarse categóricamente que se trate de una ampliación de la libertad sindical en los términos de la normativa vigente (pues en su complejidad y múltiple titularidad no podrían válidamente encontrarse incluidos los trabajadores de la economía popular y no los autónomos), lo cierto es que negar el carácter sindical a estas entidades sólo podría hacerse desde el binarismo prototípico autónomo-dependiente.

 

En el año 2020 y desde una perspectiva productiva diametralmente opuesta, la noticia de un nuevo proyecto legislativo tuvo un obvio eco fuerte en las redes sociales. Se trató del proyecto de “Régimen legal para influenciadores o influencers”

 

El proyecto, jurídicamente multidisciplinario, conjuga elementos del Derecho de Defensa al Consumidor, Derecho Tributario, Derecho de Propiedad Intelectual, Derecho del Trabajo y múltiples aristas de garantías constitucionales (libertad de expresión, ejercicio de industria lícita, etc.).

 

Entre los artículos 2 y 4 se delimita cuál sería el ámbito de aplicación subjetiva de la ley. Así, se entiende que influencer es toda persona (humana o jurídica) que posea un número importante de seguidores o suscriptores, se encuentre verificado por la red social y utilice su alto grado de exposición, su imagen reconocida en las redes sociales y su capacidad de convencimiento para promocionar un determinado objeto, producto o servicio, con el objeto de influir en las decisiones de consumo de sus seguidores y de este modo obtener algún rédito económico en su beneficio.

 

La compleja definición y el interés de esta pieza por el Derecho del Trabajo inclinan a considerar el caso de las personas humanas que, utilizando las distintas redes sociales, prestan servicios a fin de promocionar bienes o servicios. En definitiva, ese interés se debe a que el propio artículo 14 bis de la Constitución Nacional establece que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”.

 

Lo primero que cabe advertir es que esta ley no está llamada a superar la dicotomía entre trabajo dependiente y trabajo autónomo. No se trata de una regulación estatutaria intermedia, pues claramente impone la obligación de registro tributario correspondiente a los trabajadores autónomos (art. 9). Si bien la tutela laboral no pareciera especialmente la finalidad de este proyecto de ley, además de regular esta nueva forma de publicidad, contiene ciertos requisitos que funcionarían como reaseguro para los influenciadores.

 

 El proyecto contempla obligaciones específicas de los anunciantes (quienes contraten el servicio de los influencers), tales como: a) Especificar con claridad en los contratos la naturaleza publicitaria del contenido que publican. b) Contar con los medios de prueba que acrediten la veracidad de las afirmaciones objetivas respecto de su producto o servicio, de manera previa a su difusión. c) Respetar las normas de difusión que regulan, condicionan o prohíben la comunicación de determinados contenidos o la publicidad de ciertos productos. d) Asegurarse de contar con las autorizaciones o licencias para el uso de signos distintivos u obras protegidas por derechos de autor en la publicidad (art. 8). Estas obligaciones del “anunciante” no parecen proyectadas al influenciador, si no a quién contrata sus servicios. En esa lógica, funcionarían como un límite de responsabilidad del influenciador. Ello los tutelaría de eventuales reclamos por incumplimientos específicos.

 

El proyecto decide llamar remuneración al pago en dinero como contraprestación por el servicio del influencer (tal como el artículo 103 de la Ley de Contrato de Trabajo nomina a la contraprestación por el trabajo dependiente)^[43]

 

Nada obsta que esta prestación puede caracterizar un vínculo dependiente en la medida en que puedan verificarse las notas típicas de ajenidad y dependencia que nuestro ordenamiento hoy considera como clave de acceso a la tutela laboral específica (cfr. arts. 21, 22 y ccs. LCT). En ese caso, las obligaciones específicas del influenciador no quedarían desplazadas, pues el vínculo dependiente no obsta al cumplimiento de la prestación conforme las normas que reglamenten su ejercicio

 

Hasta tanto el concepto “dependencia” vuelva a someterse a consideración (asunto que parecería acercarse en un horizonte más bien próximo), lo central debería pasar por la ampliación de otro derecho: el de sindicación.

 

No parece que en el mundo moderno tenga mayor sentido restringir el derecho de formar sindicatos solo a los trabajadores dependientes (tal el caso de nuestro dto. 467/88, art. 2)^[44].

 

Recuperar el efecto democratizador del sujeto sindical y extender las fronteras de tutela, con herramientas específicas, deberían ser las metas de esta disciplina. Por otra parte, ambas parecieran presentarse como necesidades nacionales.

 

 

VI. Consideraciones finales.

 

El presente informe tuvo como finalidad ilustrar acerca de las modificaciones más recientes en torno de la normativa laboral argentina, así como ilustrar el difícil panorama económico y contexto de cambio productivo en el que se desenvuelven las discusiones vigentes.

 

Como pudo observarse, si bien distintas normas han sido adoptadas para paliar la crisis e intentar igualar las condiciones de la población en el mercado de trabajo, persisten los desafíos históricos de desigualdad estructural (mujeres, migrantes, disidencias sexuales), a los que se suman desafíos novedosos para las herramientas de tutela tradicional (prestación telemática, analfabetismo digital, etc.).

 

El refuerzo transitorio de la estabilidad da cuenta de un contexto de desempleo agravado por la pandemia, cuya recuperación es todavía incierto.

 

Se verifica un grado de intervención heterónoma tendiente a que la centralidad de la norma de fuente estatal revitalice el sistema de fuentes, reforzando la seguridad social y otorgando nuevas herramientas de tutela igualadoras que eviten la competencia entre el propio colectivo obrero para el acceso y permanencia en el empleo.

 

Si algo pareciera poder afirmarse, es que el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social se han visto convocados a intervenir activamente en el contexto crítico, revitalizando su centralidad como herramientas inherentes al Estado Social. El reparto de territorios normativos entre las distintas fuentes que los integran y la revisión o aggiornamiento de sus técnicas de protección, no pareciera atentar, hoy, contra el rol de justicia social y trabajo decente que siempre estuvieron llamados a garantizar.

 

 

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